עליונות הכנסת - על בג''צ 

 עם פרסום טיוטת "חוק יסוד החקיקה", קמה זעקת שבר באופוזיציה, בטענה של דריסת המיעוט, שלילת זכויות, פגיעה בדמוקרטיה, ושורת "מנטרות" שחוקות בנוסח דומה.

בפועל, כל חקיקה של הרוב, יכולה להיחשב כפגיעה באופוזיציה, כחקיקה כוחנית, דורסת ולפעמים אף מרגיזה.

במאבק הכוחות הפועלים בשלטון דמוקרטי, בין שלוש הרשויות, השופטת, המבצעת והמחוקקת, היתרון הבולט - הוא לכנסת.

אפשר לעקוף את בג"צ – אסור לעקוף את הכנסת.

* מאת: עו"ד אברהם פכטר

בית המשפט העליון – על פי עקרון הפרדת הרשויות, יכול לפרש את חוקי הכנסת וגם בנסיבות מיוחדות מנומקות לבטל סעיפים, הנוגדים עקרונות צדק טבעי, פגיעה לא מידתית בקבוצות מיעוט, פגיעה בסדר הציבורי, פגיעה בזכויות יסוד.

כאשר חוק של הכנסת סותר את החוקה הכתובה, או סותר חוקי יסוד, או מנוגד לעקרונות בסיסיים של פסיקת העליון, יכול ורשאי בית המשפט העליון, לבטל את חוק הכנסת.

במדינות דמוקרטיות – בהן יש חוקה כתובה – ההסדר מופיע בצורה ברורה בחוקה, כמו בחוקת ארה"ב, למשל. ומכאן – חשיבותה הרבה המהותית של חוקה כתובה.

בישראל, בשל העדר חוקה כתובה – בית המשפט העליון, פירש את נטילת סמכות הביטול של חוקים או סעיפים, מכוח פרשנות חוקי היסוד, כמו: "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו", "חוק יסוד חופש העיסוק", חוק יסוד הממשלה", "חוק יסוד הכנסת", "חוק יסוד השפיטה" ומספר חוקים נוספים.

חשיבותה של חוקה כתובה

הנושא נמצא על סדר היום הציבורי, פוליטי, משפטי, שנים רבות. הוקמו מספר וועדות, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר, עומד בראש עמותת "חוקה לישראל, ואף כתבו הצעה מפורטת בנושא זה.

כל הניסיונות להגיע להסכמה – בין כל המפלגות להצעת חוקה לישראל, נכשלו עד כה, מטעמים של גישות שונות משפטיות וחברתיות, בין כל חלקי הקואליציה, כאשר עיקר ההתנגדות מגיעה מהמפלגות דתיות/חרדיות.

העדר חוקה כתובה – הביא את הכנסת ובית המשפט העליון, להתנגשות חזיתית ערכית ומשפטית מספר פעמים בעבר, אבל הנושא נשאר בשלב זה במצב של "חולה יציב" – ללא יכולת הכרעה פוליטית.

יו"ר הכנסת רובי ריבלין – הוא בין הלוחמים הוותיקים והעקשנים ביותר, למעמדה וכבודה של הכנסת מול פרשנותם של השופטים העליונים ופסיקות בג"צ, בכל הנוגע לחוקי הכנסת.

כבר בשנת 2006 יצא יו"ר הכנסת ריבלין, כראש הפירמידה המשפטית המחוקקת כנגד ההתערבות החורגת, לדעתו, של בית המשפט העליון, בחקיקתה של הכנסת, נוהליה וחוקיה.

יו"ר הכנסת בשלב הנוכחי – של הגשת טיוטת "חוק יסוד החקיקה", הודיע כי ההצעה תעלה להצבעה, במושב הקרוב בכנסת בספטמבר, מול ניסיון האופוזיציה, לקיים דיון מיוחד בפגרה, כדי לנסות לסכל, לדחות ואולי להכניס שינויים בטיוטה, כדי לרכך לדעתם, את המכה.

מה כוללת הטיוטה המוצעת:

את עיקרי השקפתו של שר המשפטים פרופ' נאמן, הנתמך ע"י הח"כים מימין, כאשר הטיוטה באה להסדיר בחקיקה את סמכות בית המשפט העליון, לפסול חוקים (בהרכב מיוחד של 9 שופטים), ואת סמכות הכנסת להתנגד לפסילה, לאשרר מחדש את החוקים ולעקוף את בג"צ.

באחד המאמרים הקודמים בנושא זה (באתר זה), כתבתי כי "אפשר לעקוף את בג"צ – אבל אסור לעקוף את הכנסת". אני עדיין איתן בדעתי שזאת הנוסחה הנכונה, אבל בתנאי שמשתמשים בה במידתיות, בחוכמה, בזהירות ובצורה משפטית, שאין בה כדי לפגוע במעמד בית המשפט העליון, כרשות השופטת, ומבלי לפגוע בזכויות היסוד ובזכויות של המיעוט.

הוויכוח העקרוני סביב ההצעה, נע בעיקר בנושא השריון. בזמנו הוצע כי חוקי היסוד ישוריינו כך, שרק הרכב של 70 ח"כים יוכל להתגבר על פסילה של בית משפט העליון, שופטי העליון היו סבורים בעבר שרצוי אפילו מניין של 80 ח"כים, שר המשפטים דניאל פרידמן סבר שמספיק 61 ח"כים – ואילו ההצעה הנוכחית דורשת 65 ח"כים.

ברור שיש חשיבות רבה, לשריון, לגבי ההשלכות המשפטיות חוקתיות על החקיקה, הפסילה של העליון וכושר ההתנגדות וההתגברות של הפסילה על הכנסת, ומכאן, חלק גדול מהמאבק בין מציעי הטיוטה לבין האופוזיציה.

הסכנה העיקרית – שהלידה של הטיוטה שצריכה להוביל ללידת החוק, עלולה להיפך, בשל המחלוקות ללידת עכוז, עם סכנה ללידה של חוקה נכה או פגומה, שתהיה בכייה להיסטוריה המשפטית של ישראל.

יו"ר הכנסת, רובי ריבלין, שהוביל בזמנו (ב-2006), וגם היום, את המאבק מול בית המשפט העליון, היה סבור כפי שהוא מאמין, גם היום, כי בית המשפט העליון, חרג מסמכויותיו, נטל לעצמו סמכויות נרחבות, נסחף לאקטיביזם שיפוטי ורודני ועליונות על פני הכנסת, המנוגדת להפרדת הרשויות ופגיעה בכנסת כרשות המחוקקת הריבונית.

יודגש כי הביקורת כלפי התפשטות האקטיביזם או הרודנות השיפוטית של בג"צ, אינה חדשה וחלקים גדולים מהציבור, חלקם אינטרסנטים פוליטיים וחלקם מהקהילייה המשפטית האקדמית הביעו את מורת רוחם, מהחריגות או חופש השיפוטי שנטלו לעצמם שופטי העליון, בהתערבותם בנושאים שהיו בעבר לא "שפיטים" ולא נתונים לביקורת בג"צ.

אין זה סוד, שנשיא בית המשפט העליון (בדימוס) משה לנדוי והמשנה לנשיא (בדימוס) השופט אילון, לא הסכימו לדרכו ומדיניותו המשפטית של הנשיא ברק ואף העבירו על כך ביקורת גלויה במאמרים, בראיונות ובכנסים של לשכת עורכי הדין. במיוחד יצא הקצף של מתנגדי ברק על מדיניות "הכל שפיט" – שביטל למעשה את ההלכה הקודמת של "זכות העמידה בבג"צ" – שהיוותה מעין תחנת ביקורת שיפוטית של נושאים שיש לבג"צ סמכות לדון בהם לבין אלה שצריכים למצוא פתרונם במסגרות השלטוניות או הפוליטיות הקיימות. לכך התווסף הקרע שנוצר עם ההלכה של "הציבור הנאור" וביטול למעשה של הלכת "בוזגלו", ע"י ריבוי לא מוצדק ותמוהה של זיכויים בקרב נבחרי ציבור, דוגמת שמחה דיניץ ושמעון שבס. אך למען ההגינות יש לציין שהנשיא ברק הודיע שהוא נסוג מביטויים אלה, למרות שבפועל המדיניות ממשיכה. דוגמא בולטת, ליחס הקריר והמתנגד של תנועת ש"ס לבית המשפט העליון ולבג"צ ניתן למצוא בדוגמא מתקופתו של השר לשעבר אלי ישי כשר הפנים. השר ישי – הכריז בזמנו כי לא יקיים את החלטת בג"צ בנושא רישום גיורים רפורמים או קונסרבטיביים כיהודים בתעודות הזהות, גם אם הדבר יחשב כבזיון בית המשפט. היועץ המשפטי לממשלה נאלץ בצעד חריג ונדיר להודיע בכתב לשר ולהזהירו לקיים את החלטת בג"צ.

ראוי להדגיש, תפקידה של הכנסת לחוקק חוקים ותפקיד בג"צ לפרש אותם, לקבוע אמות מידה התנהגותיות, מוסריות ושלטוניות, הכל לאור מטרות החוק ובהסתמך על חוקי היסוד.

בכל אותם המקרים שיש "לאקונה", דהיינו אי בהירות, חוסר תשובה למצב מסוים שהחיים מכתיבים, יכולה ותפקודה של הכנסת לתקן את הפגמים ברוח החוק ומטרות המחוקקים.

כשבג"צ נעשה חזק מדי ונסחף בגל של יהירות יתר, תוך פלישה למחוזות שאינם בגדר החלטות משפטיות, בגלל המהפכה האקטיביסטית, כגון: נושאים שבדת ואמונה, בנושאי רישום זוגות בני אותו מין, רישום שתי אמהות לילד אחד – ההתנגדות שנוצרת היא כר פעולה נוח ונרחב לחקיקה הקרויה "עוקף בג"צ". במיוחד, כשאין בארץ, כמו במדינות אירופה מסוימות, בית משפט לחוקה.

גם המאבק בוועדה למינוי שופטים בין השופטים לח"כים, הוא חלק ממאבק השליטה על מעמד הכנסת וראוי לא לזלזל בתופעה.

כבר כתבתי בעבר, שבג"צ רץ מהר מדי ורחוק מדי מבלי לתת לעצמו דו"ח על מסגרות, סמכותו ופעולותיו, והדבר יביא לחקיקה המגבילה את סמכותו. נראה לי שהנשיא אהרון ברק, אכן הבין לאן הרוח נושבת, בכל הזדמנות ובכל כנס מקצועי, הסביר את גבולות סמכות הבג"צ ונסוג מן האקטיביזם הדורסני אל זרועות הסבירות וההיגיון המשפטי הצרוף תוך נסיגה מביטויים כמו "הכל שפיט" ו"הציבור הנאור", מהלך בהחלט חיובי שיש בו כדי לבלום את המצדדים בבית משפט לחוקה ולמנוע חקיקה עוקפת בג"צ משמעותית.

כדי לבלום את המגמה של הקמת "בית משפט לחוקה", על בג"צ לרסן את עצמו וגבולות התערבותו.

ביטול חוק הכנסת, רק בהרכב של 9 שופטים עליונים, נראה, נשמע הגיוני ומידתי, כדי לתת משקל מחד לבית המשפט העליון, וכבוד ויחס הולם לכנסת. יחד עם זאת, נשמרת לרשות השופטת, הסמכות לפרש ולבטל חוקים, סעיפים המנוגדים לחוקי יסוד, לזכויות האדם ולתקינות הציבורית.

שריון גורף, כמופיע בטיוטת החוק, תוך דרישה לרוב של 65 ח"כים, יכול ליצור בעיות קונסטיטוציוניות, במיוחד בהתייחס לחוקי היסוד שכבר קיימים, או לאלה שבחקיקה העתידית.

לסיכום נראה לי – שיש מקום למספר שינויים מהותיים בטיוטה, אך היא עדיפה עדיין על המצב הנוכחי (ללא הטיוטה), הגורמת לאי יציבות.

חוק יסוד החקיקה – חיוני ליציבות שלטונית ומשפטית.

כדאי להפנים – עליונות בג"צ על הכנסת, נוגדת את השיטה הדמוקרטית של שלוש רשויות, החייבות להיות מאוזנות ומזינות אחת את השניה, תוך יתרון לכנסת, כרשות מחוקקת, נבחרת בבחירות דמוקרטיות ע"י רוב העם – כדי לשמר את שלטון החוק.